当前, 部分公职人员明官暗商, “靠山吃山”“靠海吃海”, 借助公权力违规经商办企业, 玷污了地方政治生态, 扰乱了正常市场秩序, 还有些人以违规经商为幌子为自身的贪腐行为筑“防火墙”, 穿“隐身衣” 。 实践中, 违规经商与受贿、贪污等职务犯罪多有交叉, 在查处“影子公司”腐败案件中尤为凸显, 亟待在理论上予以厘清 。 笔者认为, 受贿、贪污等职务犯罪的本质是权力的异化与权钱交易, 公职人员违规经商尽管也利用了公权力, 但本质为经商, 需符合商事行为的一般特征 。 因此, 可从有无实际投入、企业由谁实际控制、风险收益如何分配等三个方面甄别两者之间的关系 。
一看有无实际投入 。 商事行为的投入包括动产、不动产等有形资产的投入与技术、知识产权等无形资产的投入, 不管是有形还是无形, 投入应当是真实的、可量化为股权的 。 “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定, 国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益, 收受请托人提供的干股, 或由请托人出资合作开办公司, 或以合作开办公司或其他合作投资的名义获取利润, 没有实际出资和参与管理、经营的, 均以受贿论处 。 实践中需注意把握投入的内涵与外延:有些公职人员将自己为企业经营提供思路、出谋划策等帮助行为视为投入;有些公职人员(主要是领导干部)将本单位的营利业务交给他人经营视为投入;有些公职人员在企业初创时少量投入, 未参与后期增资扩股, 却享受增资扩股后的股东权益 。 对此应具体问题具体分析, 在第一种情形中, 帮助行为可能源于公职人员的专业技术、独到见解, 也可能是权力的衍生品 。 如仅获取少量报酬, 可能涉嫌违规兼职取酬;如获取长期、固定的收益, 且利用职务之便为企业谋取利益, 则涉嫌受贿犯罪 。 在第二种情形中, 公职人员将本单位的营利业务交给他人经营, 其本质为权力入股, 其他人以资金、其他生产要素入股, 双方之间构成了典型的权钱交易 。 在第三种情形中, 违规经商与受贿犯罪发生竞合, 以少量的实际投资的形式掩盖受贿犯罪的实质 。
二看企业由谁实际控制 。 大部分违规经商案件中, 公职人员出于身份、政治影响等方面的考虑, 往往不直接参与企业经营、管理, 企业的实际控制权大多掌握在企业主手中, 由企业主决定或按事先约定向公职人员分配收益 。 但在“影子公司”腐败案件中, 公职人员利用职权或影响力开展经营活动, 幕后操纵控制企业, “左手转右手”实现权力变现, 而名义上的企业主则变成了“影子”与代理人 。 “影子公司”腐败作为当前盛行且隐蔽性强的腐败模式, 可从主营业务来源、业务组织实施模式、公司财务由谁掌控、营业利润如何分配等方面开展调查与论证 。 如某舞蹈家协会秘书长殷某以其任职的舞协名义承办舞蹈考级, 安排舞协工作人员负责考级的组织实施, 但要求相关考级点将考级款汇入某公司 。 后经调查发现, 殷某利用主管单位的管理漏洞, 指使其朋友成立公司负责考级业务的资金结算, 由其本人与丈夫在幕后实际控制该公司, 以看似帮朋友经营谋利的表象, 掩盖自己利用“影子公司”贪污单位公款的犯罪事实 。
【八字无官杀-八字无官杀如何看丈夫】三看风险与收益如何分配 。 商事行为是参与市场竞争的风险行为, 盈利与亏损均系常态 。 企业经营效益遵循比例原则, 按股权比例或企业决策机构约定的方案进行分配 。 一些公职人员尽管在企业实际投入, 但不承担任何经营风险, 不管企业经营状况如何, 自己“旱涝保收” 。 还有一些公职人员“不投企业只投老板”, 将资金放在有求于自己的企业主手中, 获取固定、高额回报, 甚至将回报混入本金继续利滚利, 短短几年实现投资额翻倍 。 在办案实践中, 应避免一旦查明有实际投资就放弃对相关问题深查细究的错误倾向, 注重从以下四个方面收集证据:一是查明投资原因, 是企业主缺乏资金还是借此与公职人员形成利益同盟;二是查明投资模式, 相关投资是针对不特定多数人还是为公职人员量身定做;三是查明企业实际经营状况, 进而研判公职人员的投资与分红是否符合比例原则;四是查明谋利事项, 公职人员在投资期间有无利用职权或职务影响, 为所投企业及企业主谋取利益 。 如公职人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 虽有实际出资, 但获取的收益明显高于出资应得收益的, 仍以受贿论处 。 (作者:郑立峰 单位:江苏省扬州市纪委监委)
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