与上述两种人工生殖方式不同的是 , 代孕是将怀孕和分娩的环节从不孕夫妇的妻子转移到其他女性身上 , 从而背离了“母亲生下孩子”的原则和由此建立的法律制度 , 因此不被我国法律认可 。 目前关于代孕子女的亲子关系有四种学说:1 。 血缘理论 。 认为提供精子和卵子的人在法律意义上成为孩子的父母 , 其理论基础是基于血缘关系确定父母身份 。 2.分娩理论 。 基于“分娩即母亲”的传统民法原则 , 代孕子女的母亲应根据分娩事实来确定 。 3.契约论(或人工再生产目的论) 。 根据代孕合同 , 双方在从事这种人工辅助生殖之前 , 已约定提供精子卵子的夫妇为其子女的父母 , 法律应尊重当事人的决定 。 4.儿童的最大利益 。 类似于离婚或者未婚男女对子女抚养权归属的争议 , 以子女的最大利益作为最终的认定标准 。
代孕背离了“生孩子的母亲”原则 , 但法院不能拒绝判决 。
白河县法院认为 , “契约论”体现了私法自治的法律精神 , 但私法自治在地位法中一直受到严格限制 。 即使在代孕合法化的国家 , 也需要专门立法来规范 。 “儿童最大利益”理论以儿童最大利益作为确定亲子关系的依据 , 与我国传统伦理观念不符 , 缺乏社会文化基础 。 虽然“血缘”有天然的生物学基础 , 但在大众朴素的伦理观念中 , 香火的延续和家族血脉的传递主要指父系 。 母子关系的建立并不是基于生物学上的基因延续 , 更多的是基于十月怀胎和分娩的艰辛所带来的情感联系 。 单纯以生物基因来认定母子关系会缺乏社会学和心理学的支持 , 所以“血缘”也有其弊端 。
“生育说”符合传统民法中“生育之母”的原则 , 也符合我国的文化传统和伦理观念 。 更符合当前国家禁止代孕的立场 。 但一方面却无视代孕母亲本人的意愿 , 将代孕母亲认定为孩子的合法母亲 。 另一方面 , 对于受委托的夫妻来说 , 养父母与子女的关系相对于父母与子女的法律关系来说是不确定的、不稳定的 , 这也违背了达成代孕协议的初衷 。 可以说 , 四种理论各有千秋 , 但都有一定的局限性 , 要根据个案具体分析 。
法院认为 , 本案中 , 虽然原、被告通过代孕生育子女的行为与我国禁止代孕有关 。
立场相违背 , 但根据“人民法院不得拒绝裁判”的原则 , 代孕已成既定事实 , 人民法院应当尊重这一事实并在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷 。 根据在案证据和双方当事人的一致陈述 , 可以证实原、被告因两子去世 , 二人共同商议以代孕方式生育子女 , 双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿;另一方面 , 代孕母亲仅仅是按照代孕方的安排完成“代孕”这一行为 , 其没有抚养所生育孩子的意愿和要求 , 加之其现在身份不明 , 故“分娩说”在本案中不能机械适用;再次 , 在排除“分娩说”在本案的适用后 , 综合“契约说”、“血缘说”、“子女最大利益说”三种学说的观点 , 认定原告章某系莫小小的生物学母亲、双方存在亲子关系 , 基本符合上述三种学说的观点 , 亦不会引起伦理道德方面的冲突 。
综上所述 , 白河县法院作出一审判决:原告章某系莫小小的生物学母亲 , 双方存在亲子关系 。
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